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            浅谈自由实施调查的专利检索

            2018年10月24日09:53  来源:中国知识产权报
             
            原标题:浅谈自由实施调查的专利检索

            现在越来越多的企业都已经意识到知识产权在商业竞争中占据了?#27973;?#37325;要的地位,为了避免处于不利地位或者保持领先地位,企业在知识产权方面的投入也日渐增多,特别是在专利方面,一方面积极扩大专利布署,一方面也在排查其他公司或者个人布署的专利,针对对自身构成威胁的专利或者专利申请,提前对产?#26041;?#34892;规避设计,或者通过各种方法阻止其获得专利保护,?#21592;?#21487;以自由制造、销售或进口。

            由于专利排查同时涉及到?#38469;?#21644;法律层面,大多数企业虽然对自身?#38469;?#25110;者行业?#38469;?#24456;了解,但对于专利方面的法律规定,特别是其他国家或地区的法律规定不甚了解,因此,通常会委托当地的公司进行自由实施(FREE TO OPERATE,下称FTO)调查。为使得FTO调查的结果更全面准确,笔者在FTO调查实务中总结了一些减少重要专利漏检的专利检索心得,供读者参考。

            在笔者接触的实务中,企业在提出FTO调查?#20445;?#36890;常主要是针对?#24459;?#20135;基地或者新市场进行调查。此?#20445;?#20225;业基本上对?#24459;?#20135;基地或新市场上可能的竞争对手有了一个初步的判断。因此,在进行FTO调查?#20445;?#34987;委托进行FTO调查的公司首先需要?#28216;?#25176;调查的企业获得相关的产品?#38469;?#20449;息以及可能的竞争对手的信息,同?#20445;?#20026;了便于沟通,还需要企业提供?#38469;?#32852;系人和/或知识产权联系人信息。

            常规步骤

            通常情况下,FTO调查会按照以下步骤进行:

            (1)确定关键词/IPC分类并构造检索式

            在确定关键词/IPC分类之前,需要从相关渠道,例如网络、书籍等获得产品?#38469;?#30340;相关知识以及该产品?#38469;?#39046;域中的主要公司,甚至进一步了解该产品相关的上下游产业链等信息,?#21592;?#20026;判断检索式是否合适提供一个初步的判断依据。

            在确定关键词/IPC分类?#20445;?#19968;方面,从企业提供的产品?#38469;?#20449;息中提取出关键词,利用核心关键?#24335;?#34892;精准的专利检索,获得少量?#27973;?#30456;关的专利,?#27835;?#26816;索到的专利,从中可以提取关键词、申请人(竞争对手)、IPC分类等信息。另一方面,根据企业提供的竞争对手,结合检索到的申请人,进行专利检索,从检索结果中挑选出?#27973;?#30456;关的专利,从中提取关键词、IPC分类等信息。

            基于对产品?#38469;?#30340;理解,在对以上的关键词和IPC分类进行?#27835;?#32852;想扩展的基础上,构造多个检索式进行检索,?#27835;?#22810;个检索式的检索结果,调整检索式,直至?#19994;?#21512;?#23454;?#26816;索结果,即,明显的噪声相对少的检索结果。这个合?#23454;?#26816;索结果应基本上与一开始调查到的信息,即初步的判断依据,相吻合。

            (2)从检索结果中去除明显的噪声

            针对检索结果,根据法律状态,排除掉失效的专利。同?#20445;?#26681;据发明名称、摘要、申请人等信息,排除掉明显与调查的产品?#38469;?#19981;相关的专利。

            (3)侵权比对

            侵权比对?#20445;?#38500;了明显不侵权的专利外,对于不能明确从字面确定是否侵权的专利,需要从说明书的记载、审查历史、无效诉讼决定等,解释权利要求的范围,根据全面覆盖原则、等同原则、禁反言原则、捐?#33258;?#21017;等判断原则,逐个特征进行比对,准确判断是否存在侵权可能性。

            通过以上步骤,FTO调查基本上可以得到一个相对准确的结果。但由于FTO调查结果会牵扯企业重大的利益或影响到企业的商业战略,需要更为审慎的?#28304;?#22240;此,在以上调查的过程中,需要通过从其他角度来检验或完善FTO调查,使得FTO调查结果能够更为全面准确。

            完善方法

            根据笔者经验,检验或完善FTO调查结果比较有效的方法有如?#24405;?#31181;:

            (1)同族专利调查

            在企业委托进行FTO调查?#20445;?#20225;业有时候还会提供在其他国家或地区进行FTO调查时检索到的对其构成威胁的专利,这?#20445;?#21487;以通过查询该专利在本次FTO调查的地域是否有同族专利,同族专利是否已经包含在检索结果中,来检验检索式是否合理。如果未包含在检索结果中,则需要结合该同族专利调整检索式,?#21592;?#35206;盖该同族专利。

            (2)申请人调查

            在确定关键词/IPC分类并构造检索式这个步骤中,申请人的信息会作为判断检索式是否合理的一个依据,同样,在完成侵权比对后,还需要?#28304;?#22312;侵权风险的专利的申请人进行判断,是否该申请人是第一个步骤中已了解到的,如果不是,则需要进一步对该申请人的专利进行补充检索。

            (3)发明人调查

            众所周知,发明人通常在一个?#38469;?#39046;域或者相近的?#38469;?#39046;域中进行研发工作,因此,有必要在完成侵权比对后,?#28304;?#22312;侵权风险的专利的发明人,进行补充检索,检索出该发明人的相关专利。

            (4)引证专利调查

            专利的引证关系在一定程度上可以体现?#38469;?#30340;近似度,如果一件专利(引用专利)在审查过程中被审查员引用另一件专利(被引用专利)来评述其新颖性和创造性,或者一件专利(被引用专利)被审查员引用来评述另一件专利(引用专利)的新颖性和创造性,则引用专利和被引用专利之间通常存在?#38469;?#30340;关联性或相似性。在完成侵权比对后,?#28304;?#22312;侵权风险的专利进行引用关系?#27835;觶页?#20854;引用专利和被引用专利,来对FTO调查结果进行验证或补充,可以使得FTO调查结果更加全面准确。

            通过以上3个步骤以及补充和完善的4个方法,大体上可以做到基本无遗漏的FTO调查。以上提到的步骤和方法,也可以应用到其他?#38469;?#20027;题的专利检索中来保证检索结果的全面准确。

            当然,FTO调查最为关键的是要对产品?#38469;?#21644;该?#38469;?#39046;域(包括?#38469;?#21457;展脉络、主要企业、产业链上下游关系等)有全面深入的了解,以及对专利法律知识有深刻把握,才能从?#38469;?#21644;法律角度保证检索的全面性和侵权认定的准确性。(曾贤伟)

            (责编?#21644;?#23567;艳、王珩)

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